O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que alguns elementos de uma lei complementar federal são inconstitucionais. Essa lei transferia a competência para a arrecadação do Imposto Sobre Serviços (ISS) do município onde o serviço é prestado para o município onde o serviço é recebido.
A decisão, que teve a maioria dos votos, foi proferida no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 499 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5835 e 5862, finalizado em 2 de junho.
O foco principal do julgamento era a legalidade de certas disposições da Lei Complementar (LC) 116/2003, que foram alteradas pela LC 157/2016. Essas alterações determinavam que o ISS deveria ser pago no município onde o consumidor do serviço está localizado, nos casos de planos de saúde em grupo ou individuais, gestão de fundos e carteira de clientes, administração de consórcios, administração de cartão de crédito ou débito e arrendamento mercantil (leasing).
Dúvidas na definição
Em 2018, o ministro Alexandre de Moraes, que foi o relator do caso, emitiu uma decisão liminar para suspender os efeitos desses dispositivos. Ele argumentou que a nova regulamentação deveria definir de forma precisa o conceito de “tomador de serviços”, a fim de evitar insegurança jurídica, dupla tributação ou tributação indevida.
Posteriormente, a Lei Complementar 175/2020 estabeleceu a figura do “tomador de serviços” para as atividades mencionadas e instituiu um sistema nacional para o cumprimento das obrigações relacionadas ao imposto municipal. As alterações introduzidas por essa lei foram incluídas nas ações que foram julgadas.
A luta pela clareza fiscal
Ao votar a favor do deferimento do pedido, o ministro Alexandre de Moraes destacou que a Lei Complementar 157/2020 não apresentou uma definição adequada do “tomador dos serviços” nas situações abordadas. Em sua opinião, isso mantém a incerteza jurídica mencionada na decisão liminar. Ele enfatizou a importância de uma norma que garanta segurança jurídica, em vez de criar mais incertezas, afirmando que isso poderia representar um retrocesso em um assunto tão relevante para o pacto federativo.
Questões não resolvidas
Segundo o ministro, as inconsistências levantadas pelos autores das ações permanecem. Para planos de saúde, a lei identificava como tomador a pessoa física associada à operadora, porém, persistia a incerteza sobre se seu domicílio seria o registro do cliente, o domicílio civil ou fiscal.
No caso da gestão de consórcios e fundos de investimento, o tomador seria o cotista. Entretanto, o ministro pontuou que não foram resolvidas questões relativas ao cotista residindo fora do país ou possuindo mais de um domicílio. Quanto à gestão de cartões e ao arrendamento mercantil, ainda há incertezas sobre o real local de domicílio do tomador, permitindo a legitimidade de mais de um sujeito ativo.
Portanto, na visão do relator, as incertezas geradas pelas normas continuam a alimentar o potencial conflito fiscal. “Apenas com uma definição precisa e abrangente de todos os aspectos da hipótese de incidência podemos ter previsibilidade e evitar conflitos de competência em matéria tributária”, afirmou.
Finalmente, o ministro reconheceu como “meritória” a introdução de um sistema padrão nacional de obrigações acessórias do ISS pela LC 157/2020. No entanto, como sua implementação está diretamente ligada aos outros dispositivos questionados, ela também é inconstitucional.
Os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, que acreditavam que a LC 157/2020 tinha resolvido as insuficiências apontadas na decisão cautelar, foram vencidos.